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Testamento

1.- Testamentos en derecho común.

1.1.- Qué es.

Según el Código civil: “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”. De manera que el testamento es un acto (escrito por el propio testador, por un tercero o, incluso, de forma oral) en el que una persona indica quienes le sucederán en todo o parte de sus bienes.

Heredero:
Se llama heredero al que sucede en una universalidad de cosas o derechos y que toma la misma posición jurídica que el causante (p.ej. “nombro heredero a mis hermanos Jaime y José").
Legatario:
Se llama legatario al que sucede en bienes concretos (p.ej. “lego a mi tía Enriqueta la cómoda de nogal de mi dormitorio”).

1.2.- Capacidad para testar.

A diferencia de otros actos, los mayores de 14 años, sin permiso ni consentimiento alguno de sus padres,  pueden por sí solos hacer testamento siempre que no sea manuscrito (ológrafo).

Por otro lado, las personas incapacitadas por sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad pueden testar ante notario siempre que previamente dos médicos respondan de su capacidad.

Al contrario que otros muchos actos y documentos, en que se exige la mayoría de edad, en materia de testamentos resulta que el mayor de 14 años puede por sí solo, sin el consentimiento de sus padres o tutores, ir al notario y otorgar testamento.

1.3.- Características.

1.3.1.- Es un acto o negocio jurídico, es decir, un hecho que proviene de la voluntad humana expresada en forma inteligible. Dicha declaración es enteramente voluntaria y libre, de ahí que será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.

1.3.2.- Es personalísimo e individual. Por eso, según el Código civil:

  • No podrán testar dos o más personas conjuntamente, o en un mismo documento.
  • El testamento es un acto personalísimo: no podrá hacerse por medio de un apoderado o mandatario. Tampoco podrá dejarse a la voluntad de un tercero el nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder.

Cuando en términos coloquiales, siempre en derecho común, se habla de que los esposos han hecho testamento conjuntamente, en realidad hay que tener en cuenta que habrá dos testamentos, uno para cada esposo y que, además, cada uno de ellos (sin que el otro lo sepa), puede cambiarlo a su voluntad.

Cada cónyuge puede, sin que el otro esposo se entere, cambiar su testamento y revocar el anteriormente hecho, pues, en Derecho común, el testamento es individual.

1.3.3.- Es un acto de disposición. Por eso no es verdadero testamento el simple esbozo o proyecto que no constituya un acto dispositivo definitivo, o aquel en que el otorgante se limite a rogar o aconsejar sobre el destino de sus bienes.

1.3.4.- Sólo produce efectos después de la muerte. De aquí resulta que:

  • Es formal y solemne, porque al tener efecto después de la muerte ya no podrá volver el testador para cambiarlo.
  • Es esencialmente revocable. Por eso el Código civil dice que “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.”

El útimo testamento es el que vale y, además, salvo que exprese lo contrario, revoca cualquier testamento anterior.

Así que aunque en un testamento, por ejemplo, se diga que se da o lega una vivienda o cualquier otra cosa, esto no produce ningún efecto y no impide que el testador pueda vender esa vivienda en vida o cambiar el testamento cuando quiera.

1.3.5.- Por él dispone el otorgante de todos sus bienes o de parte de ellos. En realidad en el testamento, además de referirse a bienes o derechos, también se pueden incluir otros asuntos que importan al testador. Por ejemplo, al hacer testamento se puede también aprovechar para:

  • Reconocer a un hijo.
  • Nombrar o excluir tutores o administradores de bienes para los hijos.
  • Revocar un testamento anterior.
  • Incluso autorizar técnicas de reproducción asistida para después del fallecimiento.

1.4.- Clases.

Se suelen distinguir:

TESTAMENTOS EN DERECHO COMÚN COMUNES Ológrafo
Abierto ante notario
Cerrado ante notario
ESPECIALES Militar
Marítimo
En el extranjero.
EXCEPCIONALES Del incapacitado
En lengua extranjera
Con testigos
En peligro de muerte
En caso de epidemia


Testamento
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**********
**********
**********
**********

1.5.- Ejemplo de testamento ológrafo.

Este sería un ejemplo típico de testamento ológrafo*:

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*. Pase el ratón por la imagen para ver una breve explicación.

1.6. El contenido del testamento.

Testamento de los esposos "del uno para el otro".

Contenido.

El testamento puede contener cualquier disposición y ser muy complejo o, como es lo más habitual, muy sencillo, como el ejemplo que se ha visto del testamento ológrafo.

En cualquier caso siempre hay que respetar la legítima, porque no se puede privar a los herederos forzosos de la misma. Ni siquiera se pueden establecer usufructos o cargas sobre la parte de legítima (sin perjuicio de la legítima usufructuaria del viudo).

Si quiere saber la parte de legítima que corresponde según los casos y CCAA, acuda a la sección de legítimas.

Testamento “del uno para el otro”.

En este sentido, en la práctica, es habitual oír hablar (en derecho común) de que los esposos han hecho un testamento "del uno para el otro y luego para los hijos". En las notarías de España en que rige el derecho común, en el caso de matrimonio con hijos, es habitual que este testamento “del uno para el otro” contenga cláusulas parecidas o equivalentes a las siguientes:

"Primero.- Don "P" lega a su cónyuge "M" el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia, dispensándola de las obligaciones de hacer inventario y de prestar fianza.

Segundo.- Sin perjuicio de lo anterior, instituye herederos, por partes iguales, a sus hijos "A", "B" y "C".

Tercero.- Don "P" espera que sus herederos respeten este legado de usufructo universal, de manera que el heredero que no lo haga verá reducida su parte a la legítima estricta, y lo que por ello dejare de percibir acrecerá a los herederos que acepten el usufructo.

Cuarto.- Para el caso de que ningún heredero acepte el usufructo universal, lega a su cónyuge "M" el pleno dominio del tercio de libre disposición y además la cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce."

En este ejemplo, los esposos "P" y "M" han ido a notaría para hacer un testamento “del uno para el otro” según les han dicho. En primer lugar se les explica que, en realidad, hay que hacer dos testamentos (uno para cada esposo); luego el notario les lee un testamento con las cláusulas que se han visto. Pero ¿qué significa todo esto?.

Vea una explicación de cada una de estas cláusulas:

"Primero.- "P" lega a su cónyuge "M" el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia, dispensándola de las obligaciones de hacer inventario y de prestar fianza."

Esto significa que el cónyuge podrá usar y disfrutar de todos los bienes que componen la herencia de su esposo: vivienda, cuentas corrientes, etc… Ahora bien, el que sea usufructuario, no significa que el viudo o viuda pueda, por sí solo, vender los bienes de la herencia sin el consentimiento de los hijos. Tiene noticia de todo esto en la sección del usufructo.

En principio en cualquier usufructo el usufructuario, antes de tomar posesión de los bienes, está obligado, según el Código civil:

  • A formar inventario de todos ellos, tasando los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
  • A prestar una garantia (fianza), comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan como usufructuario.

No obstante con esta cláusula el esposo dispensa al otro de hacer inventario y de prestar fianza.

"Segundo.- Sin perjuicio de lo anterior, instituye herederos, por partes iguales, a sus hijos, "A", "B" y "C".

Junto a lo anterior el cónyuge nombra herederos por partes iguales a todos sus hijos. Éstos, en principio, recibirán más de lo que por legítima corresponde a cada uno, aunque con la carga del usufructo.

"Tercero.- "P" espera que sus herederos respeten este legado de usufructo universal, de manera que el heredero que no lo haga verá reducida su parte a la legítima estricta, y lo que por ello dejare de percibir acrecerá a los herederos que acepten el usufructo."

Vimos al principio que sobre la legítima no se puede establecer ninguna carga ni constituir un usufructo sobre la misma. En este caso en realidad sí se está constituyendo un usufructo sobre la legítima, lo que ocurre es que, con esta cláusula, (que se llama “cautela socini”) se le está diciendo al hijo que si quiere puede no aceptar el usufructo del viudo pero que en el caso de que no lo acepte se verá perjudicado pues recibirá sólo la legítima estricta y el resto de hijos que lo acepten verán aumentada su parte.

Es decir, en nuestro ejemplo la legítima estricta es 1/9, pues la legítima estricta está compuesta de 1/3 de la herencia que por fuerza hay que distribuir por partes iguales entre todos los hijos (si son tres hijos será un 1/9).

Si el hijo A no acepta el usufructo del viudo y los hijos "B" y "C" sí lo aceptan significa que "A" recibirá libre de todo usufructo y carga 1/9 parte de la herencia y los hermanos "B" y "C", por partes iguales, 8/9 partes, con la carga del usufructo.

Si los hijos "A" y "B" no aceptan el usufructo significa que:

"A" recibirá 1/9 parte de la herencia libre de todo usufructo y carga.

"B" recibirá 1/9 parte de la herencia libre de todo usufructo y carga.

Y el hermano "C", 7/9 partes, con la carga del usufructo.

Y ¿si ninguno acepta el usufructo?, entonces se aplica la siguiente cláusula:

"Cuarto.- Para el caso de que ningún heredero acepte el usufructo universal, lega a su cónyuge "M" el pleno dominio del tercio de libre disposición y además la cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce."

Aquí lo que se viene a decir es que, como nadie acepta el usufructo del viudo, se les da a los hijos lo mínimo que corresponda: 2/3 y al cónyuge el 1/3 restante. Además, como la propia ley concede como legítima del viudo el usufructo de 1/3 de los dos destinados a legítima, también el esposo recibirá el usufructo de 1/3 (“la cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce”). De  manera que:

"A", "B" y "C", recibirán, por partes iguales, 1/3 en pleno dominio (sin usufructo) y 1/3 en nuda propiedad (con la carga del usufructo).

"M" el viudo recibirá, en pleno dominio 1/3 de la herencia y en usufructo otro 1/3.

Vea el siguiente ejemplo práctico para tratar de explicar todo esto.

mostrar ejemplo +

Don Marcial y doña Mónica se encuentran casados en régimen de gananciales. Viven en Segovia desde hace muchos años y tienen tres hijos: Felipe, Andrea y Sofía. Acuden a la notaría para hacer un testamento “del uno para el otro”.

En la notaría les preparan dos documentos (dos testamentos) uno para cada esposo.

En el testamento de don Marcial se dice:

Primero.- Don Marcial lega a su estimada esposa doña Mónica el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia, dispensándola de las obligaciones de hacer inventario y de prestar fianza.

Segundo.- Sin perjuicio de lo anterior, instituye herederos, por partes iguales, a sus tres hijos don Felipe, doña Andrea y doña Sofía.

Tercero.- Don Marcial espera que sus hijos respeten este legado de usufructo universal, de manera que el hijo que no lo haga verá reducida su parte a la legítima estricta, y lo que por ello dejare de percibir acrecerá a los herederos que acepten el usufructo.

Cuarto.- Para el caso de que ningún heredero acepte el usufructo universal, lega a su esposa doña Mónica el pleno dominio del tercio de libre disposición y además la cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce.

Don Marcial fallece años más tarde, el 12 de junio de 2010, dejando viuda, doña Mónica, y los tres hijos del matrimonio, don Felipe, doña Andrea y doña Sofía.

Los únicos bienes del matrimonio, todos de carácter ganancial, son:

• Una vivienda valorada en 195.480,00 €

• Una cuenta corriente con un saldo, al tiempo del fallecimiento, de 12.365,00 €

Doña Mónica, nacida el día 28 de marzo de 1951 tiene, pues, al día del fallecimiento de su esposo, 59 años de edad.

Todos los hijos son mayores de edad.

A través de la web www.aherencias.es doña Mónica se ha informado de los trámites que tiene que seguir para adjudicar y tramitar la herencia de su esposo. Después de obtener el certificado de defunción y el certificado de últimas voluntades, ve en el mismo la notaría donde hizo testamento. Acude a la misma y le dan una copia autorizada del testamento.

¿Cómo se reparte la herencia?

a) Si todos los hijos aceptan el usufructo universal.

En tal caso la herencia se distribuiría así:

1.- La viuda.

A la viuda:

Por gananciales: 103.922,50 €

Por herencia: 31.176,75 €

En realidad antes de hacer la herencia hay que liquidar la sociedad de gananciales, por eso la mitad de todo (de la vivienda y de la cuenta bancaria) corresponde a la viuda.

Del resto lo que tiene es el usufructo universal que, dada la edad de la viuda y los bienes, se valora en 31.176,75 €. Si no sabe cómo se valora el usufructo, vaya a la sección correspondiente. En pago de sus derechos en la herencia la viuda se adjudica:

• 1/2 de la vivienda en pleno dominio (por gananciales)

• 1/2 del saldo de la cuenta en pleno dominio, es decir, 6.182,50 € (por gananciales)

• 1/2 de la vivienda en usufructo vitalicio (por herencia)

• Y en pleno dominio la cantidad de 1.854.75 € con cargo al saldo de la cuenta (en pago del usufructo). En realidad podía haberse adjudicado el usufructo de la 1/2 de la cuenta, pero es bastante inútil, por lo que todos los herederos prefieren que se le dé su valor.

2.- Los hijos.

Por otro lado a cada hijo corresponderá:

Por herencia: 24.248,58 €

La herencia del padre está compuesta de la mitad los bienes y derechos (la otra mitad ganancial es de la viuda) y asciende a 103.922,50 €, de esta suma hay que restar el usufructo del viudo (31.176,75 €) por lo que queda un valor de 72.745.75 € a dividir entre los tres: 24.248,58 €.

En pago de sus derechos en la herencia cada hijo se adjudica:

• 1/6 de la vivienda en nuda propiedad.

• Y en pleno dominio la cantidad de 1.442,58 € con cargo al saldo de la cuenta. Que se corresponde a 4327.75/3. En realidad los hijos podía haberse adjudicado la nuda propiedad de la 1/2 de la cuenta, pero esto es bastante inútil, por lo que todos los herederos prefieren adjudicarse su valor en pleno dominio.

b) ¿Qué ocurre si alguno de los hijos no acepta el usufructo del viudo?

Si alguno de los hijos no acepta el usufructo del viudo verá reducida su parte, ya que en tal caso le corresponderían:

Por herencia: 11.546,94 €

Que es lo correspondiente a la legítima estricta: 1/3 dividido entre el número de hijos (3), es decir, 1/9 parte del total de la herencia. 103922,50/9 = 11.546,94.

c) ¿Qué ocurre si ninguno de los hijos acepta el usufructo universal del viudo?

En tal caso la distribución de la herencia sería diferente:

1.- La viuda.

A la viuda por gananciales: 103.922,50 €

Por herencia: 45.033,08 €

En realidad antes de hacer la herencia hay que liquidar la sociedad de gananciales, por eso la mitad de todo (de la vivienda y de la cuenta bancaria) corresponde a la viuda. En cuanto al resto, como los hijos no han aceptado el usufructo universal, se aplica la cláusula cuarta del testamento ”Para el caso de que ningún heredero acepte el usufructo universal, lega a su esposa doña Mónica el pleno dominio del tercio de libre disposición y además la cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce”. De aquí salen los 45.033,08 €

Tercio de libre disposición: 103.922,50/3 = 34.640,83

Cuota legal usufructuaria: valoración del usufructo de otro tercio: 10.392,25

Total: 45.033,08

En pago de sus derechos en la herencia la viuda se adjudicaría:

• 1/2 de la vivienda y cuenta en pleno dominio (por gananciales)

• 1/6 de la vivienda y cuenta en pleno dominio (por herencia, “pleno dominio del tercio de libre disposición”).

• 1/6 de la vivienda y cuenta en usufructo (por herencia, “cuota legal usufructuaria que la Ley le reconoce”).

2.- Los hijos.

Por otro lado a cada hijo corresponderá:

Por herencia: 19.629,81 €

La herencia del padre está compuesta por la mitad de los bienes y derechos (la otra mitad ganancial es de la viuda) y asciende a 103.922,50 €, de esta suma hay que restar los 45.033,08 € que corresponden a la viudo por lo que queda un valor de 58.889,42 € a dividir entre los tres: 19.629,81 €.

En pago de sus derechos en la herencia cada hijo se adjudicaría:

• 1/18 de la vivienda y cuenta en pleno dominio.

• 1/18 de la vivienda y cuenta en nuda propiedad.

 

No obstante existen otros medios y mecanismos para proteger al cónyuge viudo y evitar que, por ejemplo, uno de los hijos impida que el mismo siga disfrutando de la vivienda familiar. Si tiene interés consulte con nuestros abogados estas posibilidades.

1.7. Quiénes pueden conocer el testamento.

Cuando una persona hace un testamento abierto ante notario, el original del mismo (como la mayoría de los documentos notariales) queda depositado en la notaría, encuadernándose en tomos que forman lo que se llama "protocolo" notarial. Por eso para conocer el contenido del documento hay que pedir una copia, porque el original siempre se queda en la notaría o, en su caso, si pasa mucho tiempo, en los archivos notariales. Sin embargo el protocolo es secreto y sólo los otorgantes y otras personas pueden pedir una copia de los documentos depositados en la notaría.

Los documentos guardados en la notaría son secretos y no todo el mundo puede acceder a su contenido.

En el caso del testamento abierto notarial hay que diferenciar, conforme establece el Reglamento notarial:

• En vida del testador:
Sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.
• Una vez fallecido el testador:
Tienen derecho a obtener copia:
a) Las personas a las que en el testamento se reconozca algún derecho o facultad: herederos, legatarios, albaceas, contador-partidor, administradores, etc.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios. Tenga en cuenta que un grupo de legitimarios puede excluir a otro: por ejemplo, si al tiempo del fallecimiento una persona tiene hijos éstos son, en principio, sus legitimarios y los hermanos no; por tanto éstos no tendrían derecho a pedir copia del testamento. Si quiere conocer quiénes son legitimarios acuda a la sección correspondiente (temas: legítima).

2.- Testamentos en territorios forales

Existen bastantes especialidades en esta materia. En el siguiente cuadro se muestran algunos de los testamentos según CCAA con legislación foral. Recuerde que puede acudir a la sección de legislación para conocer más.

TESTAMENTOS EN TERRITORIOS FORALES ARAGÓN Mancomunado
BALEARES Codicilos
CATALUÑA Abierto ante notario
Cerrado ante notario
Hológrafo
Codicilos y memorias testamentarias
No serán válidos en Cataluña los testamentos otorgados sólo ante testigos
GALICIA Mancomunado
Por comisario
NAVARRA Abierto ante notario (2 testigos)
Cerrado ante notario (7 testigos)
En peligro de muerte (ante párroco y testigos)
Codicilos y memorias testamentarias
De hermandad (mancomunado)
PAÍS VASCO (Bizkaia) "Hil-buruko" (en la cabecera de la muerte)
Por comisario
Mancomunado
PAÍS VASCO (Gipuzkoa) Por comisario
Mancomunado

 

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